山西焦炭认真贯彻安全一号文件精神

(54)在论及正当防卫的保护范围时，其论述说：有人主张，只有为保护不可替代或一旦受损就无可挽回的权利才能进行正当防卫，这是不正确的……要么任何权利都不容侵犯，要么就不存在不可侵犯的权利。

那么，除了摆事实之外，究竟还有哪些讲道理的选项呢？首先，可以举出惯例或者过去一直采用的计算做法，但现在案例与惯例之间的差异还是有可能引起质疑的。然而在这里，首先，我们必须对学术话语和宣传话语进行严格的区分，否则就无法正确地梳理问题和深入探讨。

二次证明不仅涉及法律制度的结构和功能，而且还涉及价值含义，并且涉及对社会后果进行评价的标准。最后，可以回归到单纯性议论，把复杂性加以简化，在复数的可能性中获取那种最单纯的选项，但这却无法摆脱怀疑的悖论。麦考密克把现代司法模式与后现代司法模式结合在一起。由此可见，德沃金的理论并非简单地提倡一种规则本位的思维方式，而是要从权利义务的总体来把握法律秩序，并强调目的、原则的指引作用。他的专业兴趣是文学，后来扩展为法律与文学，因而他的法学理论具有应用文学批评理论的特征。

当然，我们同时也希望并且相信，中国的制度变迁经验将进一步丰富和改进法律推理与法律理论。为此，在法学理论上必须解决两个最基本的问题：一个是如何防止出现压制异说的事态，把他人因为环境因素而保持沉默的情况当做并无异说的证明。但是，在正当防卫的场合，不法侵害行为尚未造成现实的损害，此时赋予防卫人较大的防卫权限，可以更为有效地制止不法侵害、即时捍卫法秩序的效力。

(二)权利无需向不法让步 支持法秩序维护说的论者经常引用德国学者贝尔纳(Berner)的名言法无需向不法让步(50)论证正当防卫的正当化依据在于对不法侵害的否定以及对法秩序有效性的维护。其原因在于，在这些场合中对防卫权限予以一定限制，反而能够更妥善地保全自利理性人的重大利益，故这些限制能够获得理性人的普遍认同。本文认为，在我国法律体系中，应当承认正当防卫具有法秩序维护的功能，但需要为其在正当性根据中寻求合适的定位。⑥其次，即便将法秩序的有效性理解为不法侵害所违反的具体行为规范的规范有效性，也同样无法回避此处的难题。

这里的争论绝非毫无实益的口舌之争，相反，对于正当防卫法秩序维护功能的理解，不仅会影响对于防卫限度的界定，也与正当防卫的保护对象等诸多问题息息相关。因为，如果说法秩序所代表的利益能够使防卫人一方获得相对于侵害人的压倒性优势，那可以进一步认为，法秩序的维护也具有优越于第三人利益的价值……故正当防卫所具有的正当化效果能够自然而然地扩展至第三人所遭受的法益损害之上。

立足于正当防卫的一般预防功能进行考察，结论也并无不同。在防卫人欠缺防卫意思时，其对不法侵害的反击客观上也同样会起到维护法秩序有效性的效果。因为，他人同样出于自利的本性，不可能接受使自己处于不利地位的分配方案。(14) 最后，正当防卫的预防效果并不意味着国家将不法侵害人作为维护法秩序有效性的工具加以利用。

正是为了在违法性层面抵消由主观构成要件表征的主观不法，才需要在违法阻却事由的构建中承认主观的违法阻却要素。譬如贩卖毒品罪所保护的法益是国民的身体健康，然而，从《刑法》第347条的表述中却无法得出这一结论，其实际上是在考虑到自愿吸食毒品的人须对自身损害自负其责等因素的基础上，经由体系解释得出的结果。因为，在正当防卫的场合，正是不法侵害人自主决定实施侵害行为，其是作为自主决定的主体发起并参与了与防卫人的互动，而非单纯承受防卫行为的、被剥夺了自主决定之自由的客体。贝尔纳对基于社会契约论和自然权利的正当防卫理论进行了批评，认为这些理论不能合理解释正当防卫的权限问题，随即，其又对当时部分学者所主张的、基于黑格尔哲学的正当防卫论进行了考察。

在本文看来，法秩序维护说最大的问题在于，其无法进一步解释，为何应当基于法秩序维护诠释正当防卫之正当性依据。现实生活中，普通国民只需大体知道正当防卫制度的存在，就会增强其在遭受不法侵害时进行反击的意愿，而潜在的不法侵害人也只需大体了解正当防卫制度，就不得不正视遭遇反击的危险，在部分场合下放弃实施不法侵害。

据此，原初状态中的自利理性人在协商关于权利分配的规则时，都会希望设置正当防卫制度来维护自己应当享有的自由权利，这就使正当防卫成为了具有可普遍性的正当规则。④这种将法秩序维护理解为保护法秩序规范有效性的见解存在缺陷。

针对侵犯自由的不法行为进行反击，恰是对自由权利的保障，因而属于合法的强制行为。在此过程中，行为人完全有机会通过聘请高水平辩护律师等合法途径为自己争取较轻的处罚。至于防卫行为对不法侵害人造成的损害如何，则并非自利理性人所关注的重点。事实上，唯有在认定防卫限度时采纳基本相适应说或者折中说的立场，才会遇到上述困难。譬如，甲盗窃了乙的古董花瓶，数月后，乙发现甲持该花瓶行走于街头，遂要求甲返还，甲不从，乙别无他法，将甲打成轻伤抢回花瓶。(31)Vgl.van Rienen,Die "sozialethischen" Einschrnkungen des Notwehrrechts,2009,S.109. (32)参见许恒达：《从个人保护原则重构正当防卫》，载《台大法学论丛》2016年第45卷第1期，第344页。

因为，基于法秩序维护说，就只能根据个案中不法侵害对法秩序的侵犯程度来确定防卫行为的限度。就消极特殊预防而言，相比事后经过复杂的司法程序才能确定的刑罚，防卫行为能更加直截了当地制止不法侵害人的侵害行为。

此外，强调正当防卫维护法秩序的功能，就不能将其所保护的利益局限于个人权益。(76)同注(75)引书，第195页以下。

(48)同注(47)引书，第46页。譬如，国家只能将自己享有的权力授予防卫人，而不可能向之赋予超过该种权力范围的行为权限。

所有的不法行为，不论其所针对的是他人的生命、身体等人身权益，还是针对他人的财产权益，都绝对是不理性的。譬如，二元论往往否认保护超个人法益的行为可以构成正当防卫。在现代以自由保障为导向的法秩序中，尊重公民个人的自主决定权已经成为了基本的法律原则。(77)Vgl.Rnnau,Der strafrechtliche Rechtsgutsbegriff,JuS 2009,S.211. (78)参见[英]洛克：《政府论》，刘晓根编译，北京出版社2007年版，第113页以下。

⑦Vgl.Rnnau,"Sozialethische" Einschrnkungen der Notwehr,JuS 2012,S.405. ⑧Vgl.Bertel,Notwehr gegen verschuldete Angriffe,ZStW 84(1972),S.10. ⑨Vgl.Kargl,Die intersubjektive Begründung und Begrenzung der Notwehr,ZStW 110(1998),S.54 f. ⑩Vgl.Amelung/Kilian,Zur Akzeptanz des deutschen Notwehrrechts in der Bevlkerung,in:Festschrift für Hans-Ludwig Schreiber,2003,S.5 ff. (11)Vgl.Seeberg,Aufgedrngte Nothilfe,Notwehr und Notwehrexzess,2005,S.48. (12)Vgl.Kroβ,Notwehr gegen Schweigegelderpressung,2004,S.25. (13)Vgl.Renzikowski,Notstand und Notwehr,1994,S.93 f. (14)BT-Drucks.IV/650,S.157. (15)Vgl.BVerfGE 115,118(151 ff.). (16)Vgl.BVerfGE 115,118(160 f.). (17)Vgl.Fechner,Grenzen polizeilicher Notwehr,1991,S.163. (18)Vgl.Perron,in:Schnke/Schrder Kommentar,StGB,29.Aufl.,2014,§ 32 Rn.8. (19)参见王钢：《自杀的认定及其相关行为的刑法评价》，载《法学研究》2012年第4期，第170页。理由很简单，因为我现在所处的位置，是我有权取得的。

(45) 四、法秩序维护说的定位之失 前文的梳理与辨析表明，学界的大部分批评意见其实并不能真正否定法秩序维护说。由于对法秩序的违反只存在有无之分，不存在程度上的区别，依基本相适应说或折中说，便难以确定防卫行为的限度。

当今德国学界的通说亦采此解。然而，仔细考察就不难发现，不论是黑格尔的哲学思想还是法无需向不法让步原则，其实都无法证实法秩序维护说的合理性。

⑥参见[英]哈特：《法律的概念》，张文显等译，中国大百科全书出版社1996年版，第107页以下。你们难道能一方面通过‘权利无需向不法让步奠定正当防卫，另一方面却要求权利人在面对不法侵害人时逃跑吗？。此时为何又能够仅依据保护被侵害人个人权益的需要，肯定被侵害人最终还是能享有防卫权？这未免有仅凭个人保护原则肯定正当防卫的嫌疑。(44)本文亦认为，承认正当防卫具有维护法秩序有效性的功能，并不必然导致将正当防卫视为国家授权的公职行为。

有论者认为，法秩序的有效性是指法秩序的规范有效性，即法规范的法律效力。其认为，维护法秩序是国家专属的职责，从维持法秩序有效性的角度理解正当防卫的正当性，就意味着防卫人是在代替国家履行维护法秩序的职能。

(38)由此，国家通过对防卫人的授权，在规范意义上参与了防卫行为。1.对超个人法益的保护 有论者认为，法秩序维护说难以解释刑法对于正当防卫保护对象的规定。

于海明在面对对方多人、难以退避的情况下，在较长时间忍受刘海龙等人的不法侵害之后，趁机夺刀捅刺刘海龙致其死亡，其行为属于制止刘海龙继续实施不法侵害的必要防卫措施，应当构成正当防卫。由于国家行为必须受到比例原则的限制，据此，普通公民所实施的防卫行为也就必须符合比例原则。